第九章构建中国海运履约方制度之考量

从第3章开始到第8章，在每一章，都存在着一节专门讨论《鹿特丹规则》下海运履约方制度对中国和东盟海运立法的影响，在这个部分，是就具体的海运履约方制度的内容，比如地位、权利、义务、责任、司法程序等分别论述了对中国和东盟国家海运立法的影响。对于中国而言，海运履约方制度的具体内容是值得中国借鉴的。但如何借鉴，借鉴过程中是否存在阻碍，以及我国是否全面借鉴，还是有所选择地借鉴等，在这些章节中没有涉及，因此，有必要在论述了国际航运发展之《鹿特丹规则》下海运履约方的具体制度后，专门增设一章来论述构建中国海运履约方制度的考量。

        第一节《鹿特丹规则》对中国的行业影响

        《鹿特丹规则》虽然在起草过程中，一直本着兼顾效率与公平的原则，尽力去平衡承运人、托运人的利益，但各国都会从各自国家的利益角度去考量，比如，《汉堡规则》就被认为是倾向于托运人利益的公约，因此，加入《汉堡规则》的国家主要是货主国家。就中国而言，中国既是航运大国，又是货主大国，因此，中国对待《鹿特丹规则》的态度对其生效与否及生效时间长短至关重要，同时，《鹿特丹规则》在有关行业方面对中国将会产生深远的影响。

        一、对中国航运业的影响

        我国《海商法》下规定了承运人和实际承运人，在《鹿特丹规则》中相当于承运人和海运履约方的地位。此外，我国还借鉴了美国航运法关于无船承运人的规定，2004年《海运条例》第7条第2款规定：“无船承运业务是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。”

        司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第226页。从这个规定来看，无船承运人的地位，相当于《鹿特丹规则》中承运人的地位，因为其没有实际船舶，如果要履行运输义务的话，必须将海运业务委托给有船舶的承运人运输，实际运输人就相当于海运履约方，无船承运人就是一个缔约方。

        按照《鹿特丹规则》的规定，海运业比以前将承担更大的法律责任。以我国国有大型航运企业为代表的航运业界认为：《鹿特丹规则》对承运人责任制度的革命性变化，比如，过错推定原则的适用，删除航海过失免责和火灾过失免责，将适航义务延长到航程中以及大幅度提高赔偿限额等，会给我国航运业增加难以承受的风险和负担，不利于我国远洋商船队的发展和在国际航运市场中的竞争地位，对我国航运业的影响弊大于利。基于上述结论，航运业界有人进一步认为，我国不应采取任何推动或加速《鹿特丹规则》生效的行为，更不应率先签字或加入《鹿特丹规则》，即使《鹿特丹规则》生效后，我国也不应急于加入。但是，在我国，也有大量的航运界代表、学界代表认为《鹿特丹规则》的立法宗旨是寻求船货各方利益的平衡，是国际社会多年来追求的目标；虽然取消了航海过失免责，但承运人的营运成本增加在1%左右，并没有太大地影响航运企业；从法律经济学的角度分析，提高法定的注意标准，对减少人为事故，提高竞争力是有好处的；此外，我国的沿海货物运输多年来一直实行严格责任制，对适应国际海上运输的过错推定责任制比较容易，我国航运业在改革开放中已经走向国际市场，并没有依赖国家的过多帮助而发展，如果《鹿特丹规则》生效，我国的航运业可以很快适应并接受新规则所带来的冲击，也符合我国建设航运强国战略的要求。

        二、对中国国际贸易业的影响

        《鹿特丹规则》的规定一般被认为是加大了对货主、托运人的保护，比如，承运人、海运履约方就在运输途中造成的货损或迟延交付承担连带责任，提高了承运人的责任限额，等等。但货主对《鹿特丹规则》的态度依然较为复杂。一方面，《鹿特丹规则》在加重承运人责任的同时，又加重了货方的举证责任，《鹿特丹规则》设计的举证责任分配，目的是为了平衡承运人归责原则的变化；另一方面，由于我国的出口贸易以FOB为主，FOB的卖方不是运输合同的当事方，不享有运输合同的任何权利，也不承担运输合同的任何义务。按照我国《海商法》规定，FOB贸易术语下的出口方定义为托运人

        《海商法》第42条规定，托运人是指：1.本人或委托他人以本人名义或委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2.本人或者委托他人以本人名义或委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关承运人的人。，但是《鹿特丹规则》第1条第8款和第9款的规定，“托运人”是指与承运人订立运输合同的人，而“单证托运人”是指托运人之外的，同意在运输单证或电子运输记录中记名为“托运人”的人。这样的话，除非我国FOB贸易术语下的出口方被运输协议同意记载为“单证托运人”，否则，出口方将因为不是签订运输协议的人而得不到公约的保护。这说明了《鹿特丹规则》对FOB贸易术语下发货人的利益考虑不够，某些规定被认为可能会使FOB卖方陷入不利的地位。甚至有人认为，“中国将会成为《鹿特丹规则》最大受害国”，因此，国内代表货主利益的有关方面对《鹿特丹规则》提出了批评，对我国是否应加入《鹿特丹规则》心存疑虑。

        三、对中国海运港口的影响

        由于《鹿特丹规则》引入了“海运履约方”这一概念，在承运人监督、控制或者要求下在港区内从事货物收交、装卸、操作、堆置、保管、照料、运送等有关作业的港口经营人可被认定为海运履约方，从而使其法律地位得到了明确，并且可以享有《鹿特丹规则》赋予承运人的抗辩和限制赔偿责任等权利，对其较为有利，因此，我国的港口行业普遍对《鹿特丹规则》持赞成态度。

        基于以上每个章节的论述，《鹿特丹规则》对港口经营人的有利方面表现为：（1）明确了港口经营人的法律地位。（2）有利于明确港口经营人的义务和责任。比如，对其在港至港掌管货物期间不履行承运人义务的作为或不作为导致的货物灭失、损坏和迟延交付承担赔偿责任；对受其委托履行承运人义务的人导致的货物灭失、损坏和迟延交付承担赔偿责任；对货物灭失、损坏和迟延交付，承运人或一个或数个海运履约方均有赔偿责任的，负连带赔偿责任。（3）明确港口经营人的权利。比如，对可能形成危险的货物拒绝接受、装载和处置的权利；赔偿责任限制的权利；免责的权利；等等。（4）公约规定的海运履约方责任相比国内法规定较低。我国《合同法》、《港规》中港口经营人的归责原则是严格责任。但是公约对海运履约方的归责原则是推定过错责任。货方证明货损发生在港至港其掌管下，就推定港口经营人有过失，负赔偿责任，如其能举证无过失或损失是免责事项所致，推定无过失。此外，迟延交货损失的责任减轻了，公约规定交货后连续21天索赔，而我国《海商法》规定为60天。（5）集中管辖的法院，便于港口经营人应诉，节省了诉讼成本。我国诉讼法之下的专属管辖与司法实践的冲突，在我国，因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院专属管辖，但在实践中，原告起诉被告时经常会将港口方和承运人一并起诉，选择的受案地一般是以承运人所在地为管辖法院，这样就产生了管辖冲突。《鹿特丹规则》规定，同一事件同时对承运人和海运履约方提起共同诉讼的，只能在双方有共同连接点的法院提起。这样就减少了管辖冲突，节省了诉讼成本。《鹿特丹规则》对港口经营人的不利方面表现为：（1）增加了货方向港口经营人索赔的概率，公约直接增加了履约方为法定的索赔对象；（2）公约没有解决港口经营人作为货方委托人的法律地位。公约规定，履约方不包括由托运人、单证托运人、控制方、收货人直接或间接委托的人。这样的规定在实践中将会是一种缺憾。

        第二节中国加入《鹿特丹规则》的各类考量

        一、国际社会对《鹿特丹规则》的评价

        《鹿特丹规则》自诞生以来，国际社会对它的关注是热切的。全世界都在研究、评价《鹿特丹规则》有支持的声音，也有反对的声音，总体而言支持的声音要大于反对的声音，目前已有24个国家签字，两个国家批准加入公约。从支持《鹿特丹规则》的国家的态度来看，除西班牙、多哥已经批准加入公约外，还有几个国家均已明确表示要批准公约，如美国、荷兰、挪威、丹麦和瑞士等。支持《鹿特丹规则》的国际组织有国际海事委员会（C）、国际航运公会（ICS）、欧洲共同体船东协会(ECSA)、波罗的海国际海运公会(BIMCO)、世界海运理事会(WSC)和保赔协会国际集团（International  Group  of  P&  I  Clubs）等。这些国家和国际组织支持《鹿特丹规则》的理由主要是：达到了多方利益的平衡——平衡利益；为海上运输规则全球范围的确定性和统一性提供了机遇——寻求统一；适应了现代航运业的发展要求，比如，多式联运、“门到门”  运输方式、电子商务、集装箱化运输等——顺应时代；有利于世界贸易和航运业的发展——促进发展。任何一个公约都不可能完美，《鹿特丹规则》也是如此，但它只是一个开始，在以后的实践操作中还会不断地修正，达到各方均可以接受的最大利益均衡点，目前，《鹿特丹规则》的缺点与其进步性相比还是可以接受的。就不支持《鹿特丹规则》的国家来看，比如，德国对运输范围扩大到“门到门”运输认为不可取，并非对其他有异议；加拿大交通部在其2009年9月的行业公报（A  Communiqué  to  Industry）中表示，鉴于公约本身的利弊，深入磋商的需要及国内的水路货物运输的现状，加拿大不会签署此公约。不支持《鹿特丹规则》的国际组织有联合国贸易和发展会议（UNCTAD）、欧洲托运人委员会(ESC)、欧洲货代运输与清关协会(CLECAT)、国际货运代理人协会（FIATA）、国际货物多式联运协会（IMMTA）、世界道路运输联盟（IRU）等。这些国家和国际组织不支持《鹿特丹规则》的理由：体系混乱，条文复杂、冗长，增加了适用的难度，不利于统一；与其他公约相冲突，使适用于多式联运的公约更加复杂、不成体系；在船货双方之间形成了不平等的义务和责任，对托运人不利；批量合同的滥用，损害货方的利益等。

        当前国际社会对《鹿特丹规则》的态度并不一致，各国及国际组织从不同的利益着眼点出发，对公约的诉求各有侧重，但从总体上来说，支持的声音大于反对的声音。综上述分析，不论对整个国际社会，还是对我国，《鹿特丹规则》无疑都是令人期待的。任何国际公约都不可能尽善尽美，但我们不能因为它存在一些缺陷或瑕疵，就否定它的先进性。在考察各国及国际组织态度的基础上，结合《鹿特丹规则》对我国航运企业及贸易企业的影响，我国政府更应着眼于全局和长远，明确本国立场。

        二、中国对《鹿特丹规则》的评价

        改革开放以来，特别是我国加入WTO以来，国际贸易得以迅速发展，对外贸易总额自2002年突破6000亿美元以来，每年基本以20%的速度递增，尽管2008年以来，世界遭遇美国次贷危机引发的全球经济衰退，我国也受到出口减少，退单、国内出口企业倒闭等问题的影响，但总体我国经济发展依然保持较大强度的增长。我国进出口货运总量90%都是利用海运，中国经济的发展，已经使中国成为海运大国，全球20%的集装箱运输来自中国，新增的大宗货物海运，有60%～70%是运往中国的，中国的港口货物吞吐量和集装箱吞吐量均居世界第一位，世界集装箱吞吐量前5大港口中，中国占了3个。世界航运中心正在逐步从西方转移到东方，中国海运业已经进入世界海运竞争的前列。由于中国已经成为贸易大国和航运大国，从对货主有利，还是对承运人有利的角度再来分析、考量是否加入新公约已经无法得出合理的结论，也没有实际意义。

        目前国内业界、学者对《鹿特丹规则》的态度可分为三种：持强烈的支持态度；持强烈的反对态度；持折中态度。持支持态度的认为《鹿特丹规则》重新合理地分配了承托双方的风险，是个与时俱进的先进的国际公约，有利于我国建设航运强国战略目标，我国应适时地加入《鹿特丹规则》；持反对态度的认为《鹿特丹规则》很难获得国际社会的广泛认可，甚至难以生效，我国也不应加入《鹿特丹规则》；持折中态度的认为《鹿特丹规则》调整范围超出了以往的国际海上货物  运输公约，其产生的影响将举足轻重，应关注他国态度、深入研究，在对公约进行综合考量与评估的基础之上，就是否签署《鹿特丹规则》作出慎重决策。

        任何一个新公约的起草、生效都是需要一个过程，都要面临诸多的评价、权衡、博弈，最终尘埃落定。同样，对《鹿特丹规则》这样一个有着诸多创新性、一旦生效就统一海运公约的国际公约持不同意见是正常的。值得思考的是：国内发出的反对《鹿特丹规则》的声音，在国际上找不到回音；对于那些争议很大的公约，经过一段时间的权衡和考量，以及经过实践活动验证后，我国35年前在《汉堡规则》上签了字，33年前在《多式联运公约》上签了字，这些说明了一个新公约通过前实践验证和理论研讨多于利益协调。笔者经过对国际航运发展之《鹿特丹规则》下海运履约方制度的研究，就中国加入《鹿特丹规则》有这么几点看法：我国作为有影响力的航运、贸易大国，应适时加入《鹿特丹规则》，理由：（1）对我国航运业的不利影响并不大，而且，从长远来看，加入《鹿特丹规则》对我国航运业的发展有利；（2）对我国贸易的现实做法会产生不利的影响，但并非不可避免；（3）《鹿特丹规则》确实也存在一些不足，但与其可能带来的积极作用相比，并非是不可容忍的；（4）如果《鹿特丹规则》不能生效，将会使我国的国际航运业和贸易企业面临更加复杂的法律环境，对我国不利；（5）即使我国不加入《鹿特丹规则》，我国的国际航运企业和贸易企业也将在很多情况下“被动地”适用《鹿特丹规则》。

        我国对《鹿特丹规则》的评估是以行业评估为主的，行业评估难免有片面性，国外都是海商法协会评估，对企业进行调研，综合分析行业意见，为政府提供决策咨询，我国企业话语权远大于海协的话语权，因此，在我国出现反对的声音很正常。当前国内对待《鹿特丹规则》的态度，非常雷同于十几年前我国要加入WTO前的情景；与其说是《鹿特丹规则》设置的参与国际竞争的门槛过高，不如说是我们参与国际竞争的底气不足；《鹿特丹规则》必将取代《海牙规则》，开辟国际货物运输的新时代，成为新的世纪条约。对待这样的国际条约，我们应该着眼于全局和长远，适时加入；那种只考虑局部利益，或者只看到眼前影响的做法，是不可取的。

        第三节中国构建海运履约方制度存在的问题

        海运履约方是《鹿特丹规则》创建的一种新的责任主体，在本书中，笔者对此进行了详细论述，并提出了构建海运履约方制度体系。公约如果生效，在全世界范围内会统一适用海运履约方相关内容，如果不能生效，或生效时间较长，海运履约方的规定依然有可能在各国得以吸收和采纳。基于笔者在第四章的论述，认为公约下海运履约方的法律地位彰显了两面性，一方面是承运人的独立合同人，另一方面基于公约的规定，和货方、托运人形成了准合同关系，全面突破了合同相对性原则。因此，中国构建海运履约方制度必须对现行法中某些制度、规定进行改革。

        一、中国现行相关制度与海运履约方制度的冲突

        我国《海商法》第58条第2款规定：“前款诉讼是对承运人的受雇人或代理人提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定”，这条是我国《海商法》条款中“喜马拉雅条款”法定化内容。第59条第2款规定：“经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的受雇人、代理人的故意或明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人的受雇人或代理人不得援用本法第56条或第57条限制赔偿责任的规定。”这条则规定了承运人的受雇人、代理人丧失责任限制权利的条件。《海商法》第42条规定：“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”这条规定是有关实际承运人的规定。而《海商法》第60条至第65条则规定了实际承运人的责任，以及实际承运人和承运人之间责任的关系。以上这些内容是我国现行法中类似公约下海运履约方的规定。

        仔细研究我国现行法中的规定，再和公约下海运履约方的规定比较，可以发现存在一些冲突。除了在本书第三章第四节标题一下第一点部分论述了海运履约方制度和实际承运人的差别外，在这里，还可以发现公约下海运履约方制度是围绕承运人的独立合同人这样的法律地位来创设的，虽然，在公约中关于海运履约方的内容是散见的，本书的写作目的之一就是构建完整的海运履约方制度，但其明确的、法定的法律地位、权利、义务、责任以及司法程序的规定，是我国现行法无法相比的。此外，公约下海运履约方的法律地位还体现了与货方、托运人相对应的一种准合同关系（详见第四章第三节），这种法律关系的体现实际上反映了一种立法的理念，就是在无论是法律理论，还是司法实践活动都存在较多争议或困难的合同相对性原则突破方面，明确的给出了一种信号——合同相对性原则在公约下的海运履约方规定中是在地位、权利、义务、责任、司法程序方面的全面突破。公约的这种体现合同相对性原则全面突破的海运履约方的创设，恰恰是我国现行法中最为缺少和最大冲突之处，因为这种创设不仅是要对海商事相关法律制度的改革，还要涉及的许多民商事制度的变革。

        二、中国构建海运履约方制度现实中的阻碍

        综上所述，构建中国的海运履约方制度最大的阻碍实际是立法理念以及相关制度在合同相对性原则全面突破方面的变革，在这个方面变革了，就海运履约方的法律地位、权利、义务、责任以及司法程序的具体立法就会在法律理论上站得住，不脱节，不生搬硬套，就可以在参考、借鉴公约下的海运履约方制度的情况下，创设我国《海商法》下的海运履约方制度体系。针对目前我国现行法律制度在借鉴海运履约方制度方面的现实阻碍，主要体现在港口经营人法律地位、责任限制问题以及中间实际承运人问题等方面。

        （一）港口经营人法律地位及责任限制问题

        在第四章第四节中，已经阐述了中国现行法下港口经营人的法律地位的困惑，也即我国在港口和航运企业分离之前，港口是属于承运人，现行体制将港口和航运企业分离后，现行法中没有明确规定港口经营人的地位。从目前我国相关判例来看，港口经营人地位的观点也有承运人的受雇人或代理人、独立合同人、不受《海商法》调整等之说，比较多的观点是认为港口经营人是实际承运人。这种在立法中没有明确规定的现状导致了在实践中的混乱，与港口经营人法律地位混乱直接密切联系的就是其是否享有责任限制的问题。考察世界范围内港口经营人的责任限制问题，得出一个结论，就是一般都会对港口经营人的责任采取限制的态度，责任限制模式有三种：一是把港口经营人纳入“喜马拉雅条款”保护范围当中，享有与承运人一样的责任限制；二是意思自治模式，这种模式是港口作业合同当事人在合同中基于真实意思表示而约定享有责任限制；三是法定模式，也即在国内法中直接规定了港口经营人在作业中享有责任限制。

        这三种模式法律依据虽有不同，但都确定了港口经营人享有责任限制的权利，但在我国，港口经营人的责任限制问题是在港航分家后才凸显出来的，是一个新问题，我国国内无论是业界、司法界还是学界，对港口经营人是否享有责任限制存在争议，有赞同的，也有反对的。笔者认为，基于港口经营人在国际贸易中的重要地位以及在港口作业中的特殊风险，应该给予其责任限制，但在理论依据方面，无论是以《海商法》下“喜马拉雅条款”来解释，还是以“实际承运人”规定来解释，抑或是以合同意思自治原则来解释，总会觉得有所欠缺，这主要是我国在制定《海商法》时，立法技术尚不成熟，引进《海牙规则》和《汉堡规则》的相关规定时没有考虑到港口经营人这么个参与到海运环节中，承担重要角色的主体的地位、权利、义务、责任等问题所导致的。但在我国经济腾飞过程中，乃至以后保持经济匀速发展的过程中，港口的重要性毋庸置疑，它是我国国际贸易进出口的重要纽带，而这个纽带关系到我国实现大国崛起的重要支柱力量——经济持续性、合理增速的发展。由此，必须打破港口经营人不能享有责任限制的心理痼疾和现实阻碍，这主要是来自货方的阻碍，给予港口经营人责任限制的权利是合乎中国的经济发展规律，也是发展我国港口和海运事业所需要的。《鹿特丹规则》所创设的海运履约方涵盖了港口经营人，不仅明确了其地位，还明确法定了其权利、义务、责任以及司法程序，港口经营人享有与承运人一样的责任限制权利，这种理论才真正可以用来解释港口经营人，也即港口履约方享有责任限制权利的依据。

        （二）中间实际承运人的理论及实践阻碍

        《海商法》规定的有实际承运人制度，依照我国学界以及业界对实际承运人的理论探讨和实践中的案例，可以发现，对于从事实际运输的实际承运人或者接受转委托从事实际运输的实际承运人，其纳入《鹿特丹规则》下的海运履约方范畴是没有歧义的，但是，我国存在争论的中间实际承运人，也即不从事实际运输的实际承运人，其是否可以纳入《海商法》调整范畴是存在争议的，因此，对于《鹿特丹规则》下承诺履行，但不实际履行承运人运输义务的中间海运履约方是否应该受运输法的调整，必然在我国也是会存在争议的。

        按照《鹿特丹规则》的规定，海运履约方不仅包括实际履行运输义务的海上履约方，还包括港口履约方，当然也包括承诺履行，但不实际从事海上运输的海上履约方，也即中间海运履约方，依据《鹿特丹规则》的法律规定，无论是从事实际运输或承诺运输的海运履约方，还是港口履约方，在造成货损或迟延交付时，都要承担责任，承运人为此也要承担责任，有多个海运履约方时，还要承担连带责任。这样的规定，在托运人和承运人的海运合同以及其与海运履约方的准合同关系中，再加上承运人和海运履约方的合同关系，形成了一个连续的、完整的圆圈，有利于货方、托运人进行索赔，不仅可以选择承运人或海运履约方，也可以一并选择进行索赔，维护自己的权益。中间海运履约方被纳入公约中进行调整，不仅可以平衡对海运履约方的责任限制，还可以减少实践中存在的中间海运履约方与实际履行的海上履约方，在出现货损、迟延交付时互相推诿，有利于国际海运的正常发展。由此，我国在构建海运履约方制度时，必然会遭遇中间海运履约方是否纳入的争论，这种争论的起因，其实还是在于我国引进《汉堡规则》时没有穷尽实际承运人的范畴，在立法上没有明晰实际承运人的概念所导致的。那么，在《鹿特丹规则》已经诞生，并明确规定海运履约方的前提下，无论公约是否生效或多长时间生效，我国若构建海运履约方制度，都应该将中间海运履约方纳入。

        第四节中国构建海运履约方制度的路径及方法

        在以上的讨论中，笔者一直主张要引进海运履约方制度，也探讨了中国引进《鹿特丹规则》下海运履约方制度的问题所在，那么，如何构建中国的海运履约方制度呢？

        一、中国构建海运履约方制度需要排除的阻碍

        针对第九章第三节的探讨，笔者认为在构建中国的海运履约方制度的背景下，必须要排除以下这些阻碍。

        （一）更新海商法领域的现有不适宜的法律理论

        关于这个问题，笔者在第七章第三节标题一中已经明确指出，那些具体法律条款或法律规定的冲突其实不是可怕的，最可怕的是立法理念、立法技术、法律理论的落后，海运履约方制度之所以有创新，不仅在于其范围宽广，将实际承运人、港口经营人等纳入调整范围，还在于公约法定了其与承运人一样的权利、义务、责任等，更在于公约在立法中体现了一种法律理论，就是合同相对性原则的全面突破。

        合同相对性原则在海商法领域早就有所体现，比如，“喜马拉雅条款”的规定，实际承运人的规定等，这些是针对承运人的代理人、受雇人、实际承运人与第三人的关系而规定的。综观《鹿特丹规则》，其规定了海运履约方的权利、义务、责任和司法程序，从最初提单中的“喜马拉雅条款”，到《海牙—维斯比规则》中“喜马拉雅条款”的法定化，再到《汉堡规则》扩大到实际承运人制度；从最初的抗辩权一方面对合同相对性的突破，到权利、义务、责任、司法程序等方面突破合同相对性，海运履约方的创设，是一个渐进的过程，不仅是运输合同相对性原则的突破，而且是全面地突破，其基于法定具备了一个正常运输合同所应该具备的合同要素，所以和货方形成了准合同关系。这种理论上的创新，是我国在构建海运履约方制度时现实所需要的，海运履约方与货方的准合同关系无法在传统的民事关系二元结构中获得合理解释，如果我国固守传统的合同相对性原则和传统的民事关系二元结构，那么，在构建海运履约方制度时，必然会遇到法理不通的障碍，就会在立法中脱节理论和实践的相互印证关系而偏离最初的立法宗旨。

        （二）对现有法律规定中不足之处进行修正

        在构建海运履约方制度之前，还需要对现有的一些不良的法律规定进行修正，这样做的好处在于可以为构建海运履约方制度打下一个理论和实践的基础，便于在新制度出现时，可以很快地适应。这主要表现在：（1）对有分歧的概念、定义一定要界定清楚，比如，实际承运人的范畴、代理人的范畴，都需要进一步的界定。（2）对我国没有的法律术语和我国特有的法律术语都要进行界定，明确其概念、范畴。比如，独立合同人，这个概念不是我国的法律术语，对此，如果要引用这个概念的话，必须要在我国立法中明确规定一相应的概念。再如，港口经营人，这是我国法律体制下的概念，而且范畴很宽广，有些港口经营人并不是公约下的海运履约方的范畴，因此，在立法时也需要进行筛选和限定。（3）需要认定提单或运输合同中“喜马拉雅条款”的效力。这种情况，在英美法系国家已经被接受，即使在大陆法系国家，也逐渐被一些国家所接受。但这种情况下的“喜马拉雅条款”却在我国被认定为无效条款，理由是该条款在提单或运输合同中保护的主要受益人港口经营人超出了《海商法》第58条第2款的范围，只能适用《合同法》，《合同法》虽然规定了合同自由原则，但也有所限定，该条款就被认为是格式条款中的免责条款而无效。这样会使港口经营人的权益在构建海运履约方制度之前无法得到保护，因此，我国可以通过司法解释的方式，认定这类提单或运输合同中的“喜马拉雅条款”为有效条款，解决争议，为我国构建海运履约方制度做好理论和实践的准备。

        二、中国构建海运履约方制度的几种设想

        该书自始，笔者就是本着一种科学的态度，对国际航运发展之《鹿特丹规则》下海运履约方制度进行的研究，在逐章逐节探讨中，笔者逐渐提出了自己的观点，即中国应该加入《鹿特丹规则》，《海商法》应该借鉴海运履约方制度进行修改。但考虑到《鹿特丹规则》规定的生效条件还未达到，公约的前景如何还是未定数，公约对各国的影响还未完全显现出来等各种因素，笔者在此探讨中国构建海运履约方制度的设想时，是基于自己对公约的研究而进行的理论性探讨和摸索，希望在以后的实际构建时可以起到一定的理论架构作用。

        （一）全面架构中国的海运履约方制度体系

        中国作为公约的起草国家之一，全程参与了公约的起草过程，假如无论国内的争议如何，中国积极推动公约的进程，并签字和批准了《鹿特丹规则》，此时，中国作为航运大国和贸易大国，必然会带动一批国家跟进，最终《鹿特丹规则》生效；或者《鹿特丹规则》生效，我国签字并批准加入；还有一种情况就是《鹿特丹规则》生效，我国作为起草国，基于国内的各种利益考虑，没有加入公约或短期内不考虑加入公约。但无论哪种情况，我国都应积极应对公约可能带来的各种影响，借鉴《鹿特丹规则》的内容，全面架构中国的海运履约方制度体系。笔者建议在以后《海商法》修订中可以专门用一章的内容来从主体、地位、权利、义务、责任、司法程序等方面进行详尽的、全面的、体系化的规范，有些和承运人相同的权利、义务、责任等内容可以在这一章里一笔带过，对某些海运履约方不同具体形态，比如港口履约方，所特有的权利、义务、责任等可以进行挖掘，尽量穷尽对其的规定，在《海事诉讼特别程序法》中对关于海运履约方诉讼的管辖权等内容进行详细的规定。这样的全面架构，必然会使我国在以后的国际航运竞争中与国际公约积极接轨，占据主动，可以推动我国的港口和航运业的发展。这种全面的架构是笔者最为推崇的一种设想。

        （二）散见式架构中国的海运履约方制度

        背景同上，无论中国是否加入《鹿特丹规则》，考虑到《鹿特丹规则》的先进性、实用性以及其一旦生效可能带来的被动适用，中国积极研究《鹿特丹规则》，对其进行深远的理论积淀，在合适时机，我国修改《海商法》，但不是以一个章节来创设海运履约方法律制度体系，而是和《鹿特丹规则》一样的，以散见的方式将海运履约方的地位、权利、义务、责任、司法程序等内容在《海商法》不同的地方作出规定。这种构建海运履约方制度的设想虽然不是以一个完整的章节来完成，但因为也借鉴了《鹿特丹规则》的内容，因此在法律效果上应该是和全面架构的方式基本是一样的。

        （三）部分接受海运履约方的规定

        这种设想，严格意义上已经不是构建中国的海运履约方制度了，是基于各种考虑，在公约的内容没有得到实践验证之前，在构建中国海运履约方制度之前，我国对《海商法》进行小的修改。方法有两种：（1）修改《海商法》的实际承运人规定；（2）修改《海商法》第58条第2款的规定。以期达到解决目前我国港口经营人地位及责任限制问题，中间实际承运人地位问题等困扰。修改实际承运人的规定，只需要对我国实际承运人概念中的“运输”修改为“承运人任何运输义务”，此外，还需要将责任期间修改为“包括从装货港收到货物时起到卸货港交付货物时止的期间”。修改《海商法》第58条第2款的规定，需要扩大范围，直接将港口经营人列入到承运人的受雇人、代理人之列，这样，港口经营人可以直接享受“喜马拉雅条款”带来的责任限制的权利。这两种修改方法，都可以实现修改《海商法》的目的，为以后构建海运履约方制度奠定理论和实践准备工作。

        （四）小结

        综上几种设想，笔者认为均是以后我国在借鉴海运履约方制度时可能会采取的方案，无论是哪一种方案，均需要做到一是对借鉴的法律术语进行科学的、完整的界定，防止再出现《海商法》移植《汉堡规则》实际承运人制度时出现的语义不清和适用范围分歧的问题；二是虽然借鉴并构建了海运履约方制度，但不代表着全方位地，无保留地接受公约的内容，最起码我国可能会在责任限额方面提出保留，规定适合自己国情的责任限额；三是都需要进行合同相对性原则突破的理论积淀和立法实践活动。笔者认为在研究《鹿特丹规则》的前提下，引进公约中包含海运履约方在内的先进性制度是适宜的，也是符合国际航运发展潮流的，这种借鉴可以使中国具有较强的应对国际航运竞争的能力，为发展航运强国奠定基础。


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